A obra atrasou, o prazo de tolerância venceu e as chaves não saíram. Nessa situação, muitos compradores acreditam que precisam provar quanto perderam para receber alguma coisa. Na prática, não precisam. O Superior Tribunal de Justiça já firmou que o atraso na entrega do imóvel gera prejuízo presumido, indenizado na forma de aluguel mensal.

O que o STJ decidiu no Tema 996

Em 11 de setembro de 2019, a Segunda Seção do STJ julgou o REsp 1.729.593/SP, sob relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, e fixou quatro teses sobre a compra de imóvel na planta. A segunda tese interessa diretamente a quem ficou sem as chaves.

No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

Cabe aqui um registro de precisão técnica. O Tema 996 foi fixado em contratos do programa Minha Casa, Minha Vida, nas faixas de renda 1,5, 2 e 3, e apenas para imóveis residenciais. Ainda assim, a presunção de prejuízo não nasceu nesse julgamento. Ela já vinha sendo aplicada pelo STJ a financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação, e hoje orienta os tribunais estaduais em contratos de incorporação em geral.

Por que o comprador não precisa provar o prejuízo

O raciocínio do tribunal é direto. Afinal, quem compra na planta cria a expectativa legítima de usar o bem na data combinada. Quando a incorporadora não entrega, ela priva o comprador desse uso. Por isso o dano existe mesmo que o adquirente não tenha perdido nenhum contrato de locação.

O relator foi explícito nesse ponto: a obrigação de indenizar decorre do prejuízo que se presume ter o titular sofrido por não ter se apossado do imóvel na data aprazada. Além disso, o STJ registrou que a condenação independe da demonstração da finalidade negocial da transação.

Na prática, esse entendimento desloca o eixo da discussão. A construtora não consegue mais exigir prova de lucro cessante concreto. Assim, ela precisa debater outra coisa: se houve atraso e por quanto tempo ele durou.

Como se calcula o valor mensal

Nos casos de atraso na entrega do imóvel, a tese manda usar o valor locatício de imóvel assemelhado. Ou seja, o parâmetro é quanto custaria alugar uma unidade equivalente, na mesma região e no mesmo padrão.

• prova direta do valor de mercado, com anúncios, laudo de avaliação ou parecer técnico;
• arbitramento judicial, quando a prova do valor locatício não se mostra suficiente.

No arbitramento, os tribunais costumam adotar um percentual mensal sobre o valor atualizado do contrato. A faixa mais recorrente vai de 0,5% a 1% ao mês, patamar que o próprio STJ menciona como equivalente ao locativo. Vale insistir em um detalhe: isso é parâmetro jurisprudencial, não regra legal. Portanto, o percentual varia conforme a prova produzida e a praça onde fica o imóvel.

Um exemplo torna a conta concreta. Em um imóvel de R$ 400 mil, com 14 meses de atraso e arbitramento em 0,5%, a indenização gira em torno de R$ 28 mil, antes de correção monetária e juros.

Prazo de tolerância: quando começa a contar o atraso na entrega do imóvel

Quase todo contrato prevê 180 dias de tolerância, e o STJ considera a cláusula válida quando ela aparece de forma clara e expressa. Assim, a contagem da indenização não começa na data prevista no contrato. Ela começa depois de esgotada a tolerância.

O termo final também está definido. A indenização vai até a disponibilização da posse direta, isto é, até a entrega efetiva das chaves. Nesse sentido, nem o habite-se nem a convocação para vistoria encerram a contagem.

O atraso também derruba cobranças

O mesmo julgamento fixou duas consequências que costumam passar despercebidas.

Em primeiro lugar, os juros de obra. Vencido o prazo de entrega com a tolerância, a cobrança de juros de obra ou de encargo equivalente se torna ilícita. Afinal, o comprador não deve remunerar o capital aplicado em uma obra que atrasou por culpa da vendedora.

Em segundo lugar, a correção do saldo devedor. A partir do vencimento do prazo, o indexador setorial, em regra o INCC, deve ceder lugar ao IPCA, salvo quando o IPCA for mais gravoso ao consumidor. Como o INCC costuma correr acima da inflação geral, essa substituição reduz o saldo devedor de forma relevante.

Ou seja, o atraso na entrega do imóvel não gera apenas um crédito a favor do comprador. Ele também diminui a dívida.

O que reunir antes de acionar a construtora

• contrato completo, com quadro-resumo e cláusula de prazo;
• aditivos, e-mails e comunicados da incorporadora sobre novas datas;
• termo de entrega de chaves, ou a prova de que ele ainda não existe;
• comprovantes de pagamento e extrato atualizado do financiamento;
• pesquisa de valores de locação de imóveis semelhantes na região.

Perguntas frequentes sobre o atraso na entrega do imóvel

Tenho direito à indenização mesmo morando em imóvel próprio?

Sim. A presunção de prejuízo não depende de o comprador estar pagando aluguel. Nesse sentido, o STJ afirmou que a condenação independe da demonstração da finalidade negocial da transação.

Posso somar a multa contratual com a indenização mensal?

Depende do valor da multa. Pelo Tema 970 do STJ, a cláusula penal moratória fixada em valor equivalente ao locativo afasta a cumulação com lucros cessantes. Por outro lado, quando a multa fica bem abaixo do aluguel, a Terceira Turma admite a cumulação, como decidiu no REsp 2.025.166.

A cláusula de tolerância de 180 dias é abusiva?

Não, desde que o contrato a apresente de forma clara e expressa. O que o STJ rejeita é o prazo aberto, vinculado à obtenção do financiamento ou a qualquer outro evento futuro.

Quanto tempo tenho para entrar com a ação?

A pretensão decorre de inadimplemento contratual. Por isso segue o prazo prescricional de dez anos do art. 205 do Código Civil, conforme entendimento do STJ.

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